坦桑尼亚总统萨米娅•哈桑于2022年11月对中国进行国事访问。期间,两国元首宣布将双方关系提升为全面战略合作伙伴关系,深化高质量共建“一带一路”合作。可以预见,在未来将会有更多中国企业选择赴坦投资,积极参与铁路、公路、港口、航空、电力、信息通信等基础设施建设。在境外工程承包中,银行保函发挥着无可替代的辅助作用,并贯穿工程建设的整个生命周期。本文通过对坦桑尼亚的政治经济文化制度以及保函相关法律和习惯进行剖析,力求揭示对坦保函业务办理过程中可能面临的风险并针对性地提出相应防控建议。

坦桑尼亚(以下简称“坦”)位于非洲东部、赤道以南,大陆东临印度洋,南连赞比亚、马拉维和莫桑比克,西邻卢旺达、布隆迪和刚果(金),北界肯尼亚和乌干达,大陆海岸线万平方公里,包括坦噶尼喀、桑给巴尔两个组成部分。

坦曾是著名的“前线国家”,为非洲大陆的政治解放作出过重大贡献。外交方面奉行“广交友、不树敌、促和平、谋发展”政策。

进入本世纪,该国务实倾向增强,强调以经济利益为核心,淡化不干涉内政原则,发展同所有捐助国、国际组织和跨国公司的关系,谋求更多外援、外资。重点营造睦邻友好,全力促进区域经济合作。重视与亚洲国家关系,学习和借鉴亚洲国家的发展经验。坦桑尼亚是联合国、不结盟运动、英联邦、非洲联盟、东非共同体、南部非洲发展共同体及环印度洋地区合作联盟等组织的成员国。

政治方面,坦实行联邦总统制,革命党长期执政,政局稳定。坦桑尼亚联合共和国分设联合政府和桑给巴尔地方政府,联合政府实行总统制,内阁由总统、副总统、总理、桑给巴尔总统和各部部长和副部长组成。坦桑尼亚是多党民主国家,奉行社会主义和自力更生政策,强调发展经济,在公正、平等和人道的基础上建立一个平等、正义的社会。

经济方面,坦曾是联合国宣布的世界最不发达国家之一,而2020年7月1日,坦桑尼亚被世界银行列入中等收入国家类别,成为东非地区第二个被列入中等收入类别的国家(另一个国家为肯尼亚)。坦桑尼亚经济以农业为主,农牧业人口占全国人90%以上。坦桑尼亚工业生产技术发展较慢,日常消费品依赖进口。目前,坦经济结构单一、基础设施落后、发展资金和人才匮乏等长期阻碍经济发展的问题仍然存在。2021年,坦桑尼亚GDP达703.23亿美元,增长率为4.9%,人均GDP达1190美元。

文化方面,坦崇尚信仰自由,坦噶尼喀(大陆)居民中32%信奉天主教和基督教,30%信奉教,其余信奉原始拜物教;桑给巴尔99%的居民几乎全部信奉教。斯瓦希里语(SWAHILI,简称“斯语”)为坦桑尼亚的国语,和英语同为官方语言,用于官方文件、行政、商业、高等教育等;而阿拉伯语在桑给巴尔岛应用广泛。

坦是非洲国家少有的内政稳定的国家之一。坦桑尼亚共有126个部(种)族,从来没有发生过部族冲突;境内的基督教徒和教徒总体和睦;民主制度发展较为健全,被西方赞为非洲国家民主化的样板,政局发生动荡的可能性较小。

坦桑尼亚有着较为丰富的农业、矿业以及旅游业资源。农林渔业方面:坦桑尼亚拥有可耕地4400万公顷;拥有森林和林地面积共3350万公顷,其中8万公顷人工林场和1140万公顷天然森林可进行商业采伐;拥有6.4万平方公里的印度洋领海水域,22.3万平方公里的印度洋专属经济区水域以及5.8万平方公里的淡水湖面(包括维多利亚湖、坦噶尼喀湖和尼亚萨湖三个非洲大湖),海水和淡水捕捞的潜力巨大。矿业方面,坦桑尼亚矿产资源丰富,现已查明的主要矿产包括黄金、金刚石、铁、镍、磷酸盐、煤、石墨、氦气以及各类宝石等,总量居非洲第5位。旅游业方面:坦桑尼亚的旅游资源得天独厚,不仅拥有风光旖旎的坦噶尼喀湖、维多利亚湖、马尼亚拉湖和尼亚萨湖国家公园等景点,还拥有乞力马扎罗山、东非大裂谷等雄奇的自然景观以及塞伦盖蒂国家公园、米库米野生动物园等著名野生动物观赏区。

坦桑尼亚地处非洲东海岸中部,地缘优势明显。坦桑尼亚既是东共体成员国,也是南共体成员国,具备向周边国家辐射的良好条件。此外,坦桑尼亚与美国、欧盟等达成了开放市场的有关协定,在坦桑尼亚投资生产的产品可以免关税、快捷地出口到美国、欧盟。

自1986年以来,坦桑尼亚政府在世界货币基金组织和世界银行的支持下,执行经济整改计划,推行私有化,致力于营造良好的投资环境,颁布了一些促进和保护投资的法律法规。坦桑尼亚政府在1997年、2002年分别出台新的《投资法》和《出口加工区法案》,为外来投资提供了较多优惠政策。外资企业到坦桑尼亚投资可以享受包括税收优惠、政策倾斜以及金融支持等多方面的优惠政策。中坦双边投资保护协定于2014年4月正式生效,中国投资者与坦桑尼亚政府之间的纠纷也可在该投资保护协定框架内寻求解决。

移动互联网发展在该国已步入正轨。得益于UCSAF(坦桑尼亚通用通信基金)的出色工作,通信服务网络已覆盖坦94%的人口和60%的地区。2G信号覆盖率超过90%,3G覆盖率超过60%,4G覆盖率超过28%。而且,对信息与通信技术基础设施的发展力度也在加大。

由于坦桑尼亚原属英国殖民地,其法律受英国普通法影响较大属英美法体系。坦法律渊源主要有宪法、议会制定的法规、判例法、普通法和衡平法、习惯法和法、国际条约和公约等。坦近年来正通过颁布、修改各项法律法规,逐步构建本土化的法律规范体系。

坦桑尼亚联合共和国由坦噶尼喀和桑给巴尔两个国家联合组成。国民议会是联合共和国最高立法机构,下设常设委员会和特别委员会。国会除了制定全国范围的法律,还制定仅适用于坦桑尼亚大陆地区的法律。桑给巴尔岛的法律由桑给巴尔地区的人民代表会议自行制定,人民代表会议拥有联合事务以外的桑事务立法权。

坦在司法制度的构建上也呈现出浓厚的英国普通法特色,设有宪法特别法院、上诉法院、高级法院、地方法院以及检察院、司法人员委员会和常设调查委员会。司法服务委员会是司法界自我管理机构,委员会主席由联邦最高上诉法院首席官担任。

坦司法体制实行二元制,即坦桑尼亚大陆地区司法体制和桑给巴尔司法体制,二者并行,互不交涉。坦上诉法院是其终审法院,坦桑尼亚高等法院(针对坦桑尼亚大陆)和桑给巴尔高等法院是具有无限原始管辖权的法院,可以向上诉法院提出上诉。桑给巴尔法院系统与坦桑尼亚大陆系统非常相似,不同之处在于桑给巴尔保留法院,该法院裁定家庭案件,例如离婚,子女监护权和继承权。

目前,坦桑尼亚境内与保函业务相关的最主要法律为适用于大陆地区的《合同法》(Law of Contract Act)及适用于桑给巴尔地区的《桑给巴尔合同法》(Zanzibar Contract Act),对于上述两部合同法均未涉及的领域,根据实际情况的不同,可分别适用于普通法、衡平法及教法。此外,来自于英国及英联邦国家的司法判例也可用于对《合同法》及《桑给巴尔合同法》中的条文进行解释。

此外,虽然坦桑尼亚未正式签署URDG,但在实务中,URDG的相关原则被坦境内以银行为代表的相关方所普遍接受。

一方面,保函源于基础合同。根据坦《合同法》之精神,一方若想另一方为其行为提供担保,则必须确保存在与该行为所对应的基础合同关系。就保函而言,只有基础合同真实存在的情况下,银行才能够应申请人要求开出保函,否则,即便出具了一份要素齐备的保函,该保函也极有可能无效。

另一方面,保函一经开立,其是否有效又在一定程度上独立于基础合同。如上文所述,普通法的部分内容在坦境内是具有法律效力的,而根据普通法的观点,即便基础合同被认定为非法或无效的,保函也可能仍然有效。但是,若在基础合同的签订或履行过程中存在法律所明令禁止的行为,如涉及毒品交易,则基础合同的无效会直接导致保函的无效。

一般而言,根据坦境内相关法律,保函的担保效期与担保金额都取决于其所对应的基础合同。如果担保人想要避免担保效期与金额的敞口所造成的不可控风险,就应当在保函文本中对担保效期与金额的上限予以明确约定。

我国“走出去”企业赴坦投资,主要集中在铁路、公路、电力及信息通信等基础设施建设领域。在此类项目中,业主方出于保护自身合法权益的目的,通常会要求承包商提供相应担保措施。而承包商往往会选择向银行申请开立以业主方为受益人的保函,用以替代缴纳现金保证金所造成的资金占用。从招投标阶段的投标保函,到合同履行阶段的预付款、履约保函,再到项目竣工进入质保期的质量或留置金保函等,保函贯穿了工程项目的整个生命周期。结合坦桑尼亚的自身特点,对坦保函业务,可能面临的风险主要有以下几点:

坦桑尼亚法定货币为坦桑尼亚先令。坦虽然实行外汇管制,但政策较为宽松,金融管理部门对外汇兑换业务持开放态度,外汇兑换相对简便。大多数银行都可以从事本国货币(先令)和外汇业务,其外汇汇率指导价格由银行间外汇交易市场决定。

虽然得益于稳定的财政政策和货币政策,坦桑尼亚先令的币值目前相对较为稳定,但是考虑到境外工程承包项下保函担保效期一般较长,汇率发生较动的不确定性相应增加。如果担保币种为坦桑尼亚先令,发生索赔时境内银行可能无法直接以先令予以赔付,而只能选用美元或欧元等其它可自由兑换货币予以赔付。此时,保函就面临担保币种与赔付币种不一致所带来的汇率风险,对担保银行而言,如果境内客户是以人民币保证金或人民币计价的其它金融资产质押提供担保,将面临赔付币种与人民币之前汇率波动的风险。

坦桑尼亚法律规定包括保函在内的绝大部分法律和商业文件都应在规定时间内完成印花税票的粘贴并缴纳印花税。以银行保函为例,如果保函是由坦境内银行开立,则应当在开立之日起30天内粘贴印花税票;如果保函是由坦境外银行开立,则应当在到达坦境内之日起30天内粘贴印花税票。根据坦《印花税法》第47条的规定,如果一份保函没有粘贴印花税票并相应缴纳印花税,则该保函在任何情况下都不能作为一份有效的证据予以提供。并且,在保函依法完成印花税票的粘贴及税款缴纳之前,任何人都不得对该份保函采取行动、登记或核验。因此,在对坦保函采用“直开”方式办理的情况下,如果没有就印花税票及印花税等相应事宜进行提前沟通落实,很可能会对保函法律效力造成损害。

坦桑尼亚司法从业人员的专业技能普遍较低,而且由于大多数法院没有充足的文献资源储备,导致部分法官在案件审理过程中无法进行充分的研究并据此给出合理的判决。此外,腐败指控以及案件频繁改期所造成的拖延也是坦法院面临的主要问题,许多案件都需要历经数年才能迎来最终判决。

坦法律允许当事人自由商定诉讼地以解决合同项下纠纷与争议。因此,为了有效规避上述司法风险,可以在保函条款中对保函项下纠纷的诉讼解决地予以单独约定。需要特别注意的是,坦《合同法》第28条对当事人选择坦桑尼亚法院以外的其他诉讼地的自由予以了一定的限制,如果在保函中约定受外国法院的排他性管辖(exclusive jurisdiction),则这种约定在坦法律体系下是无效的。

实务中,可能基于对URDG758第15(c)条的教条式理解,认为上述第二种表述并不会当然地造成第15(a)条的不适用,因为第15(c)要求“expressly excluded”。ICC在《关于URDG758下的见索即付保函国际标准实务(ISDGP)》中专门就此予以了阐释,ICC认为“第15(c)条所提供的排除条款是一个例子。如果保函未明确排除第15(a)条,并要求提交‘书面索赔书,并随附书面声明说明申请人违反了其在合同下的义务,而无需受益人证明或表明其索赔或索赔中所具体列明的金额的依据’,该排除是有效的,并且支持性声明无需指明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”

随着中坦双边经贸关系的不断深化,坦桑尼亚势必成为中国企业“走出去”的重点区域。基于坦桑尼亚自身资源禀赋与发展特点,对坦保函仍将主要集中在工程承包领域,对于国内银行与企业而言,可以从以下几个方面做好保函业务风险防控:

银行应严格按照“展业三原则”的要求,做好“KYC”及“KYCC”相关尽职调查,从资信情况、财务状况、经营能力、行业地位、工程经验及既往履约情况等方面入手,对申请人履约能力予以充分论证。对于申请开立履约、预付款或质量保函的企业,还应当重点审核其是否已在坦桑尼亚承包商注册协会(CRB)完成临时注册,从而取得在坦经营资质 。

此外,还应加强对合同背景情况的调查,做好项目可行性分析。确保项目不属于坦法律明确禁止外国承包商承包的领域,包括涉及国家安全、对社会和环境等造成严重影响的施工领域。

鉴于坦《印花税法》的特殊规定,建议尽量选择以转开方式办理保函。在转开行的选择方面,为了节省沟通成本,提升业务处理质效,有效压降因银行操作不规范所造成的业务风险,建议选择在当地具有较高知名度的大型银行(如:南非标准银行、渣打银行及坦桑尼亚国际银行等)。

诚然,坦境内相关法律法规对于由外国银行直接出具的保函也是持认可态度。部分赴坦投资企业出于财务成本等因素考虑,会选择由中国境内银行以直开方式办理对坦保函业务。此时,就需特别注意坦《印花税法》中对于由境外银行出具保函的相关特殊规定,提前与通知行或其它中介机构等进行沟通协调,落实印花税票的粘贴及税款的缴纳。

对于招投标业务中所需的投标保函,按照坦桑尼亚相关要求,一般只接受当地银行开出的保函。因此,对于有投标保函业务需求的企业而言,如若无法直接向当地银行申请办理,则建议最好采用转开方式办理。

对坦保函一般以坦桑尼亚先令作为担保币种,建议在文本中明确约定发生赔付时以美元或欧元等币值相对更为稳定的货币作为赔付币种,并且就二者之间的汇率换算予以事先约定,如:“保函项下的付款应以美元付出,并且以索偿当日坦桑尼亚央行公布的坦桑尼亚先令兑美元汇率中间价来计算。”银行应参考近年来坦桑尼亚先令与所选赔付币种间的汇率波动情况,合理预估保函存续期间的汇率走势,审慎确定风险敞口并扣划企业相应授信,若企业以保证金或存单质押方式向银行提供反担保,则应尽量保证币种与赔付币种的统一。

在保函存续期间,银行应密切关注坦货币走向,一旦发现重大汇率波动,应对坦桑尼亚先令与所选赔付币种之间的汇率予以及时重估,并督促企业及时补缴保证金或追加其他担保,切实压降存续期间的汇率风险。

从坦境内司法实践来看,虽然坦法律允许合同双方当事人自由选择诉讼解决地,但是很多时候对于外国法院的判决是不接受的,特别是对于发生在坦境内的案件、纠纷,原则上还是要求在坦当地法院上诉。

坦桑尼亚于1964年10月13日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》),同时也是《解决一国和他国国民间投资争端公约》的签约国。因此,坦对于国际仲裁裁决是全面认可的。由于只有双方当事人在合同中明确约定争端交由特定仲裁机构解决,该仲裁结构才会受理相关案件,因此,建议企业及银行都应该尽量争取在保函文本中添加条款明确约定保函项下一切纠纷交由指定的国际知名仲裁机构解决。

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